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我國獨立董事制度的完善篇一

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反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。

反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：

第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。

第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。

第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。

3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。

反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發揮了反訴制度的功能。

（三）提起反訴的方式

我國民事訴訟法只規定了起訴狀和答辯狀，并未規定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認為應使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴本來就是獨立的訴訟，理應用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實，做好與本訴合并審理的準備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。

（四）提起反訴的時間

1、一審提起反訴的時間

反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民事訴訟法沒有規定。根據最高人民法院司法解釋的有關規定，在案件受理后至法庭辯論結束前，被告都可以提出反訴，司法實踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權益；同理，若為保護原告的答辯權，恢復到庭審前的狀態，對反訴的有關爭點進行調查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準備時間的同時，結合當前實際情況，作出合理的規定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當事人須在答辯期間提出反訴的規定，所以要盡量鼓勵當事人在提交答辯狀時提出反訴；第二，規定應當以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時提出反訴；第三，將允許當事人在言辭辯論終結前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應當在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結前提出，否則不予受理。此外，還須相應規定兩點內容：一是法院對本訴被告履行告知其有權提起反訴及提起時間的義務；二是應當賦予本訴被告對于反訴請求以程序救濟權，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應作出書面的裁定，本訴被告有權上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時，又對反訴權進行切實有效的保護。

2、二審程序中是否允許提出反訴

最高人民法院司法解釋規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。此規定雖然可以解決一些實際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因為二審法院的主要職責是對一審法院認定的事實及適用的法律進行審查，對一審判決前未發生或未主張的事實不應考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應規定不允許提出反訴。

3、再審程序中能否提起反訴

雖然民事訴訟法規定了再審應分別依據一、二審程序來審理，但再審作為補救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實際上，再審不但是對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的還在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此再審案件應當圍繞再審申請的理由進行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應該允許提起反訴。當然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當別論。

（五）反訴適用的程序

特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個適用普通程序，一個適用簡易程序，更不能一個適用一審程序，另一個適用二審程序。

（六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制

在司法實踐中，當一個案件的被告提出反訴時，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點，筆者認為此觀點太保守，也與反訴的性質不相符合。因為反訴作為一種獨立的訴訟請求，不僅表現在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對原告提出的請求確認之訴，被告可提出請求確認的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認、變更或給付的的反訴。例如：一離婚案子女本是由男方撫養，后女方訴至法院要求撫養孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護了當事人的權益。

二、實質要件

（一）反訴與本訴的關聯性要件

提起反訴的實質要件之一，就是指本訴與反訴的關聯性。只有具備了關聯性，反訴才能成立。因而反訴實質要件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。那么何為關聯性呢？

我國學者一般認為，關聯性是指反訴與本訴在事實上或法律上有牽連。所謂事實上關聯的權利義務關系，是指基于同一事實發生的權利義務關系；所謂法律上有牽連的權利義務關系，是指法律關系相同或者基于同一法律關系發生的權利義務關系，且當事人雙方的權利義務關系具有對抗性。這種理解應該說是狹隘了，這只能是關聯性的一種，并不是全部，如把反訴與本訴的關聯性僅僅理解為基于同一事實或同一法律關系，會造成明顯不公的。例如，原告起訴被告要求償還貨款，被告則反訴要求原告歸還借款，這顯然不是基于同一事實或同一法律關系，但如不允許被告提出反訴，只審理本訴，對被告有失公允。由于貨款與借款同屬金錢之債，被告主張償還借款用以抵銷原告的請求，應該說是一個極為節約訴訟成本的主張，法律應當支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關系，但與本訴的事實、法律關系之間有聯系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應視為有關聯性，反訴應成立。

（二）反訴的目的要件

反訴的實質要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產品，而非本訴的本來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理

被告提出反訴的，法院應先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權利，反訴也是一種獨立的訴訟，就應給予反訴原告與本訴原告同樣的權利。

經審查，符合上述程序性條件的，應予受理，并與本訴合并審理。同時，應立即向被告發出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復，這都嚴重地損害了被告的權利。

（二）對受理的反訴應予審理并判決

法院應當而且只能針對當事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應當而且只能是對當事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。

在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調查辯論，或者認為經過調查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理，就應對反訴的事實及理由進行充分的調查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應在判決主文中寫明駁回反訴請求的內容。

四、關于強制反訴與再反訴

（一）關于強制反訴

美國民事訴訟中將反訴分為強制性反訴及任意性反訴兩類，強制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。

目前我國司法實踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權利，即對于一個與本訴有關聯的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應屬于任意性反訴的范疇。我國有學者主張，我國也應當推行強制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現在建立強制性反訴的時機還還不成熟。因為我國的司法制度、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質、律師的素質以及公民的法律素質，尚難以適應強制性反訴制度的運作要求，從而極可能侵害當事人的實體權益（4），當然建立強制性反訴應是發展的方向。

（二）關于再反訴

被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規定，那么實踐中如有當事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護當事人的合法權益

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我國獨立董事制度的完善篇二

;□ 作者：1、河南財經學院 2、上海財經大學會計學院?? 謝香兵1、2
內容摘要：本文從我國公司治理模式的特點、上市公司的權力設置以及我國獨立董事制度存在的潛在沖突出發，對我國引入獨立董事的制度基礎進行了探討，并對我國獨立董事制度設立的宏觀背景和微觀基礎的現實需求進行了研究。
關鍵詞 ：獨立董事 公司治理模式 制度基礎 現實需求

實證研究表明，獨立董事制度與較高的公司價值相關。2001年，中國證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》提出，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。這就要求獨立董事應當認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。但現階段，我國上市公司中獨立董事有名無實、董事的職責不清等狀況使他們并不能有效地履行其作為獨立董事的職責。
實際上，獨立董事的引入并不必然保證董事會的有效運作，正如監事會的建立不一定對公司起監督作用一樣。如果不具備獨立董事發揮作用的前提和條件，上市公司聘用獨立董事只會流于形式。因此，為我國上市公司建立有效的獨立董事制度提供環境保障和理論支持就顯得重要和緊迫了。

我國獨立董事引入的制度基礎

任何一項制度的產生都必須具備賴以生存的制度基礎，而獨立董事制度的制度環境則決定于公司治理制度。
上市公司引入獨立董事的制度性要求
劃分公司治理模式的主要標志是所有權和控制權的表現形式。傳統的公司治理理論將公司治理的主要模式歸納為英美的市場監控和德日式的股東監控模式。在不同的公司治理模式下，董事會可以分為三種類型：英美等國的單層董事會、德國的雙層董事會、日本的董事會與監事會并存的模式。
從權力機構設置來看，我國采用的是與日本類似的董事會與監事會并存的模式。我國的董事會和監事會都由股東大會選舉產生，相互之間不具備直接任免、控制的權力。但是，法律賦予董事會的權力很大，而監事會在法律上只被賦予了有限的監督權力，缺乏直接調整公司董事和經理人員行為的能力和手段。從功能上看，我國目前的公司治理結構屬于大陸法系的雙層制模式，在公司機關的設置上考慮到了分權制衡的因素。董事會是股東大會的執行機構，享有部分決策和管理的職能，而對董事、經理等經營階層進行監督的職能賦予了監事會。但實踐中，監事會成員一般都是公司的雇員，在權力設置上置于經理層的領導之下，因而缺乏獨立性以及必要的監督需求和動機。
所以，從實際控制權來看，我國上市公司權力設置與單層董事會制度類似，因為只有董事會可以直接決定公司的重大經營決策，代表股東利益。然而，我國《公司法》和監管機構都沒有要求公司建立一般單層董事會制度所具有的獨立董事制度。因此，在我國股份公司董事會權力設置中，缺乏足夠的制衡機制以監督執行董事和經理層履行誠信、勤勉義務。引入獨立董事制度，就是為了解決我國股份上市公司制衡機制缺位的有效措施。
獨立董事制度的潛在沖突
獨立董事制度源于英美等國，在這些實施獨立董事制度的國家，公司內部治理以發揮董事會的領導核心和監督作用并實行單層董事會制度、對高層經營管理人員實行高報酬計劃為特征，而在實行雙層董事會制度的國家，獨立董事制度并不普遍。從理論上分析，“單層董事會結構”下的獨立董事制度的功能與“雙層董事會結構”下的監事會制度相似，二者并無實質性區別。由于我國轉軌時期行政力量發揮著“超市場”的作用、國有股權主體不明確、委托代理關系不清楚以及多年改革形成的“路徑依賴”，導致我國上市公司內部治理的突出問題是董事會的空殼化，雖然實施獨立董事制度是為了強化董事會，但在我國上市公司目前的特有條件下，且獨立董事由于其自身的能力、獨立性、激勵不足等問題的存在，使得他們也難以解決這個問題，他們只好充當“空殼化董事會”。
從外部公司治理看，產生獨立董事制度的英美等國，其基本特征是實行外部市場導向型的公司治理制度，上市公司股權相對分散且具有可流通性，外部市場（包括股權市場以及由此衍生出來的控制權市場、經理人市場、借貸市場）較為完善。但以德國、日本為代表的一些國家對獨立董事制度并不熱衷。究其原因，主要是這些國家外部市場相對不發達，公司治理以內部治理為主。從我國上市公司外部治理條件來看，無論是股權市場、借貸市場，還是控制權市場和經理人市場，并未為上市公司實施獨立董事制度提供足夠的支持。這一系列的制度背景與獨立董事制度的制度要求并不吻合。因此，至少從目前來看，用引入獨立董事制度來完善公司治理機制是不可能的。

我國獨立董事制度的現實需求研究

上市公司頻繁出現違規事件
可以說，我國證券市場從無到有、市場容量不斷擴大的過程中，就一直伴隨著上市公司的利潤操縱，甚至造假。從開始的瓊民源、銀廣夏到現在的科龍事件，無不是此類公司的代表者。上市公司會計造假現象已經超越了會計范疇而演變成為一個備受關注的社會問題。它不僅嚴重扭曲了股票的價值，擾亂了資本市場秩序，而且損害了投資者的利益，極大地挫傷了股民的投資積極性。證監會和滬深交易所明顯加大了對上市公司的監管和處罰力度，在2003年11月里，先后有近10家上市公司遭到交易所的公開譴責或者接受證監會的立案檢查并被責令進行整改。
盡管上市公司造假的原因及動機諸多，但其內部公司治理結構的不合理則是其重要的原因。在我國現實狀況下，要使公司內部治理結構達到完善，只能在公司內部引入獨立、公平、公正的內部獨立董事。
股票市場功能轉換
在我國，資本市場的起步很大程度上是由企業融資壓力“逼”出來的，對高負債而又需資金的企業來說，通過資本市場會多一條融資渠道，我國資本市場，特別是股票市場的建立，其初衷就是為了讓國有企業上市以籌集資金來解決國有企業資金短缺問題，把股票市場看作是解決國有企業困難的一種辦法，而不是把它當作使有限資源流向最有效率的企業。
然而，隨著市場的發展和市場范圍的擴大，故有的制度起點缺陷及由此衍生的種種制度缺陷日益明顯地表露出來，而當這些缺陷的危害性達到危及市場本身存在基礎的程度時，市場的規范化轉變和功能轉換就成為必然的選擇。目前，我國股票市場的根本癥結在于由市場形成動因造成的上市公司行為的非市場化傾向，即在一個主要由國有股“一股獨大”、根本產權狀況與傳統國有企業并沒有本質差異的市場群體構成的市場中，市場的缺陷是無法通過外部環境的改造或某些具體規定的出臺而得到根本性改變。
要實現市場的規范化，首先必須以上市公司為代表進行國有企業改制。如果說國有企業改革是改革工程的“重中之重”，那么實現上市公司治理結構市場導向化和合理化就是一個核心問題。獨立董事制度的構建正是基于這一立足點而進行的一次制度創新。就股票市場看，這一制度創新是市場向規范化和成熟化邁進的一大步，使市場糾正其既有缺陷和扭曲、推進自身良性發展的一次嘗試。而就上市公司乃至整體國有企業來看，這一制度創新則是其實現內部轉機建制、改善法人治理結構的一個帶有過渡性質的開端。
完善公司治理結構
理論上說，股東作為公司的所有者對公司的發展和經營具有終極約束權，它體現在股東參與股東大會并對公司的重要經營事項進行投票表決，從而決定公司的發展，約束經理人員的敗德行為傾向，使自己的權益得到保障以及使公司經營方向朝著增進股東權益的方向發展等方面。如果說“用腳投票”機制是中小投資者對公司經營者的主要約束機制的話，則“用手投票”機制更多為大投資者所使用。然而在我國上市公司中，這一最重要機制缺失，成為我國上市公司治理結構中最嚴重的問題。我國上市公司因歷史性原因，不可流通的國有股（包括國有法人股）在整體股本結構中占據控股地位。并由此導致了事實上的“內部人控制”。當上市公司的“內部人”實際掌握公司的最終決策權時，一切外部股東的監督約束將盡歸無效（張亦春，2003）。何浚（1998）對我國上市公司的內部人控制進行了實證分析發現，在我國上市公司中，內部人絕對控制和相對控制之和占公司樣本數的90.6%。
針對這一狀況，證監會及有關決策部門推出了一個替代性制度安排的構建，以期能實現用手投票機制的實現，這便是獨立董事制度。一般來說，獨立董事對公司治理結構在以下三個方面發揮作用：首先，從股東（投資者）層面看，有利于制衡控股股東，監督經營者。一個整體上或很大程度上由管理層控制的董事會，不能很好地發揮信托義務及維護股東利益，代理成本將很高；而獨立董事有助于保持董事會的獨立性，維護所有股東利益，并從全體股東利益出發來監督、約束公司的管理層。其次，從公司層面看，有利于公司的專業化運作。董事會中的獨立董事能以其專業知識及獨立的判斷能力為公司發展提供建設性意見，協助管理層推進經營活動，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽，提高公司價值。西方實踐證明，獨立董事與較高的公司價值相關；擁有積極的獨立董事的公司比具有被動的非獨立董事的公司運作得更好。最后，從社會層面看，有利于企業法人治理結構的完善和上市公司質量的提高。獨立董事制度使企業的“內部人控制”現象從源頭上得到一定程度的控制，從而對投資者的信心和上市公司的價值產生重大而積極的影響。
我國推行獨立董事制度，除了期望發揮這一制度本身的固有作用外，還有基于我國的特殊原因。如上所述，我國上市公司治理結構最大的缺陷在于實際所有者缺位、大股東“用手投票”機制缺失、“內部人控制”現象嚴重。這一缺陷在現有的制度框架下很難得到完全糾正，可以說要真正實現國有企業的所有權明晰，則必須實現國有股的完全可自由流通。而鑒于目前國有股存量的巨大規模，要實現這個目標顯然需要一個長期的、合理的規劃和漸進的過程，其合適時機、合理方式的選擇、社會效應的逐步消化以及由這一運作所帶來的各利益集團的資源重新分配等諸多因素，都需要十分慎重地加以權衡。在這樣一種市場亟待規范，而市場規范化措施卻難以一蹴而就的條件下，決策層的唯一選擇顯然就是尋找適當的制度替代方式，以期在推行規范化措施條件成熟之前對既有缺陷進行模擬性質的矯正。因而，從這個角度來說，我國上市公司推行獨立董事制度實質上是一種在大股東缺失、對內部人控制無法依靠通常途徑展開條件下推行的一種制度替代，其根本作用在于當真正所有者缺失的狀況下實現用手投票機制。

參考文獻：
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5. 杜曉君.上市公司中小股東利益保障機制 [j]．經濟問題，2002.1
6. 婁芳，原紅旗.獨立董事制度：西方的研究和中國實踐中的問題.改革，2002.2

作者簡介：
謝香兵（1979-），安徽安慶人，河南財經學院講師，上海財經大學會計學院博士生。相關熱詞搜索：;

我國獨立董事制度的完善篇三

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我國農村社會救助制度的完善建議

一、農村社會救助的概念及現狀

農村社會救助的概念。

社會救助是指國家和社會對依靠自身努力難以滿足其生存基本需求的公民給予的物質幫助和服務。農村社會救助制度是指國家和集體對農村中無法定義務撫養人、無勞動能力、無生活來源的老年人、殘疾人、未成年人和因病、因災、缺少勞動能力等造成生活困難的貧困對象，給予現金物質幫助或者扶持他們的生產，使他們能夠維持最基本的生活條件。目前，我國農村社會救助制度的項目比較多，主要有五保供養、農聯盟村最低生活保障、自然災害救助以及醫療救助等等。

農村社會救助的現狀。

目前我國農村社會救助項目范圍不斷擴大，我國政府先后制定了大量的關于農村社會救助的法律法規，主要有xx年《關于實施農村醫療救助的意見》，xx年《農村五保供養工作條例》，xx年《關于在全國建立農村最低生活保障的通知》，以及xx年《國家自然災害救助應急預案》。目前我國農村社會救助項目包括五保供養、最低生活保障、自然災害救助以及醫療救助，教育救助，司法救助等等。我國農村社會救助最基本也是最重要的制度是農村最低生活保障。農村最低生活保障制度是在xx年在全國范圍內建立的。xx年溫家寶總理在《政府工作報告》中提出要全國范圍內建立農村最低生活保障制度，隨后國務院發出了《關于在全國建立農村最低生活保障制度的通知》明確要求要xx年在全國建立農村低保制度。我國農村社會救助的資金投入和標準也不斷提高，越來越多的人被覆蓋進來。隨著我國農村低保標準的不斷提高，全國農村低保人數xx年到xx年間翻了三番，xx年達4700萬人，到xx年底農村低保人數已達5300萬。其它農村社會救助項目也取得了很大的發展。

二、農村社會救助存在的問題

缺乏完善的法律體系。

目前，國務院及有關部門對一些救助項目制定了專門的法規和規章，尚未頒布農村社會救助的基本法，另外忽視專項救助項目的建設，不同制度間缺少銜接，此外一些社會救助立法方面還存在很大的空白，實施救助時無法可依，在農村社會救助具體的操作層面上，缺乏標準的入戶調查、救助實施程序等。

農村社會救助水平低。

我國農村社會救助不論一般項目還是專業項目，都存在救助水平低，救助嚴重不足。在農村社會救助中的專項項目方面，農村居民沒有能受到有效的救助。貧困人口的患病率較高，其中相當一部分人因病致貧，得不到及時的醫療救助，有些人甚至根本得不到醫療救助，另外其它專業救助也滿足不了實際的需求。即使比較廣泛建立的五保供養，最低生活保障，它們所確定的救助標準也很低。由于我國地方政府財力有限在制定標準時，把標準壓的很低，許多對象被排除在外，實際操作中又存在很多不確定因素，救助對象難以得到理論上的救助標準。

就農村最低生活保障而言，調查的低保對象所在家庭上個月領取的低保平均為元，而維持家庭生活一個月最少需要406元，兩者之間還有很大的距離。

專業化程度不高。

1、農村社會救助基層管理力量薄弱。

我國農村社會救助主要是由基層的干部來負責，但是沒有足夠專職民政人員，每個村子有一名到三名人員來協助管理。許多地方社會救助崗位兼職現象十分嚴重，有些崗位形同虛設，并且人員經常變動，這些人員不熟悉農村社會救助的專業知識和法律法規。他們在工作中不能對那些需要救助的人及時統計，不能得到準確的數據，以及對農村社會救助工作理解有偏差，不能使需要救助的人及時得到救助。

2、農村社會救助的管理形成了“多龍治水”的格局。

我國目前社會救助資源安排在許多部門，各個部門管理各自負責自己的那一部分，不同部門缺乏協調性，有些社會救助需要不同部門協作運行，但是沒有建立統一的管理機構，也沒有制定規范性文件來規范這些內容，這嚴重影響農村社會救助制度實施的成效。

農村社會救助資金缺乏。

我國地方政府隨著農業稅的取消，財力也日趨緊張，加上農村社會救助主要來自政府的投入，籌資渠道的單一化使得農村社會救助資金嚴重匱乏。財政投入資金的匱乏使部分地區尤其是中西部地區農村的低保只覆蓋到了絕對貧困人口，相當多的相對貧困人口還未能享受到低保待遇。

另一方面用于發放這些救助資金所需的工作機構人員編制、待遇和工作經費的缺乏也制約著農村社會救助的發展。

農村社會救助缺乏有效監督。

現行農村社會救助還未做到完全公開和透明，有些地方出現了人情保、關系保的現象；有些未達到條件的人員，偽造有關材料進行騙保；全國很多地方出現了政府官員截留、挪用、貪污農村社會救助資金的案例。政府監督部門監督農村社會救助具有滯后性，缺乏嚴厲的懲罰措施，使得監督顯得無力，以及缺乏相關渠道，社會公眾對農村社會救助工作不能進行有效監督。

三、農村社會救助制度的完善建議

加快農村社會保障制度的立法進程。

我國應當建立完善社會救助法律體系，包括出臺《社會救助法》、出

臺單項救助項目新的法律法規、修訂已有法律法規。目前我國急需一部《社會救助法》這樣的基本法，對社會救助的對象、范圍、社會救助資金的管理、社會救助機構的設置、公民享受社會救助權利、程序等做出規定，使農村社會救助得到最基本的規范。xx國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國社會救助法》草案。這部建議稿很好，規定了農村社會救助包括：農村最低生活保障、專項救助、自然災害救助、臨時救助、其它救助。五保供養制度可以歸入農村最低生活保障制度，因為兩者都是保障農民最基本的生活，這兩項制度不能同時適用，對于符合五保供養條件的人應當適用《五保供養條例》，農村扶貧是國家的一種政策，不宜歸入農村社會救助法律制度層面。我國應當盡快完善此法，使此法早日出臺。在基本法的基礎上，制定和完善農村社會救助各個項目的規章制度，以及專項救助項目的建設，制定規范的社會救助程序，盡快彌補一些社會救助項目的空白，同時把一些能夠從政策上升到法律項目提升到法律的軌道。

加強農村救助的專業化建設。

目前農村社會救助項目分散在多個部門，必須建立綜合協調管理體制，統籌社會救助管理，整合救助資源，將各部門的救助資源進行統籌規劃和安排，建立有效的運行機制，使救助資源得到科學的使用。由于民政部門掌管著許多農村社會救助項目，對農村社會救助項目比較熟悉，農村社會救助應當盡快建立以民政部門為主管部門，各個部門協助運行，社會參與的農村社會救助機制。

另外加強對農村社會救助工作人員培訓，使他們掌握專業的知識，熟悉有關法律法規和政策，熟練掌握有關技能，加強對農村社會救助理念的宣傳，樹立國家責任，公民權利的觀念，消除他們思想中的恩賜觀念。政府應當在農村社會救助工作中，確定一定數額的工作經費，使農村社會救助工作人員積極開展工作，使社會救助資金有效運行。

提高農村社會救助的透明性，提高農村社會救助的有效監督。

農村社會救助應當是一項陽光透明的工程，有效的監督機制是整個農村社會救助的關鍵。首先，運行機制要公開透明。相關部門對農村社會救助資金的收支，各個項目內容，救助人數定期予以公布，使農村社會救助每一分資金都是透明的。其次，完善政府監督。政府農村社會救助監督部門特別是審計部門應當對農村社會救助及時監督，監督工作應當貫穿農村社會救助工作的全程，而不僅僅是事后調查，并定時公布監督的結果。最后，完善社會監督。農村社會救助應當發揮社會公眾的力量，使群眾和媒體通過相關平臺了解社會救助工作，有效監督社會救助工作

加強農村社會救助資金籌集。

社會救助資金的籌集是農村社會救助制度的一個不可忽視的關鍵要素。目前農村社會救助的大部門資金都是政府投入的，社會資金只占很小的一部分。首先政府應當繼續發揮主要作用，加大對農村社會救助資金的投入，科學合理確定各級政府資金投入比例，確保基層財政有足夠的資金進行及時的配套。其次鼓勵更多的非政府組織參與農村社會救助，吸納更多的社會資金參與到農村社會救助工作中，彌補農村社會救助資金的不足。

發揮非政府組織的作用。

農村社會救助工作開展最大障礙是能夠利用的資源嚴重不足，社會救助資金嚴重缺乏。應當充分發揮非政府組織更加具有公益性，更好吸納社會資源，社會救助更加專業化，在社會救助中更加具有針對性，提供高質量服務的優勢，彌補政府在資金、精神救助及其他專業服務等方面的不足。非政府組織在管理上具有優勢，在社會救助上可以做到公開透明，能夠消除政府在工作上的貪污和浪費，可以更好的建立透明的社會救助機制，形成示范帶頭作用，提升公眾的信心，也有利于其充分利用社會資源，吸引更多的力量為農村社會救助進行捐贈，提供高質量和規范化的服務。我們應當鼓勵和支持成立更多非政府組織，有條件的政府通過政府購買服務的方式支持非政府組織的發展，同時政府發揮好溝通協調機制，讓非政府知悉更多的農村社會保障信息，減少行政干預。非政府組織應當有自己獨立的資金，科學合理規劃自己的農村社會救助計劃。非政府組織自己應當建立完善的運行機構，增強自己的專業性，提高在農村社會救助透明性，發揮自己在農村社會救助的帶頭示范作用，為農村社會救助的健康發展貢獻自己的力量。

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我國獨立董事制度的完善篇四

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摘 要 刑事和解為《刑事訴訟法》特別程序之一，可以有效的解決刑事中的民事賠償問題，有利于充分尊重當事人的意見，節約司法資源，并切實做到加害人與被害人之間的利益平衡，促使加害人更好的融入社會。但刑事和解在刑事訴訟法中的立法規定過于粗糙，只是一個簡單的法條，其立法范圍、和解協議、檢察機關的角色和對刑事和解監督這幾個方面存在缺陷，應該擴大刑事和解的疆界、法律規制刑事和解協議、明晰檢察院的雙重角色以及健全法律監督機制。立法完善后，不僅有利于被害人的利益得到最大化彌補，也有利于加害人更好的回歸社會。

關鍵詞 刑事和解 民事賠償 利益平衡

作者簡介：肖之云，湖北省黃梅縣人民檢察院調研科助理檢察員；周鑫，湖北省黃梅縣人民檢察院公訴科干警。

修改后的刑事訴訟法將刑事和解制度終于納入其中，這標志著我國司法體系的逐漸成熟和完善。刑事和解制度是在西方恢復性司法理念影響下的新型調解制度，旨在調解加害人與被害人之間的矛盾，恢復社會關系。但作為新的制度還存在諸多不足之處，需要進一步完善。

（一）刑事和解適用范圍過窄

《刑事訴訟法》第二百七十七條規定：部分由民間糾紛引發的，侵犯公民人身權利、民主權利或侵犯財產權利的可能被判處三年有期徒刑以下的刑事案件和部分過失犯罪可能被判處七年以下刑罰的刑事案件可以適用刑事和解。適用范圍的不足之處在于立法上對刑事和解適用范圍規定過窄，兩個性質相同的案件僅因一個可能判處三年以下有期徒刑的刑罰，而另一個可能被判處有期徒刑四年，后者不應該當然的被排除在刑事和解適用范圍之外。最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第四百九十六條在《刑事訴訟法》第二百七十七條規定的范圍內，對刑事和解的和解方式進行細化。不足在于僅以《刑事訴訟法》第二百七十七條為基礎，未對刑事和解的適用范圍進行具體解釋。最高人民檢察院《高檢規則》第五百一十條對《刑事訴訟法》第二百七十七條適用刑事和解程序的刑事案件加以限定，屬于侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的過失犯罪才能適用刑事和解。不足在于僅對侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的過失犯罪才能適用刑事和解，該規定并不合理，如尋釁滋事案件對不特定的他人進行侵害，也非民間糾紛引發的侵犯社會管理秩序的案件，不屬于刑事和解適用的法定范疇，但該類型案件明顯具有刑事和解制度適用的空間。

在我國司法改革階段，刑事和解制度不應當適用于死刑等重刑案件。在學術界，有學者則主張，刑事和解這一程序可以適用于所有有被害人的案件，認為只要有被害人，雙方就可以進行和解，適用刑事和解程序。 但我國現行的刑事訴訟法刑事和解僅適用于一些輕微刑事案件，還有學者認為，對于危害國家安全等嚴重社會危害性的犯罪應絕對排除在刑事和解的門檻之外，累犯也不例外。

目前我國《刑事訴訟法》主要是將刑事和解的適用范圍過多的限制在較輕的刑事案件里。由此，這種對刑事和解的適用范圍人為的限定和劃分，則存在一些問題，如重刑犯罪絕對的排除在刑事和解適用范圍之外，會損害判罰相對較重的刑事案件中的當事人利益等。

在西方國家的司法實踐中，刑事和解的適用范圍有共同的特點，都是從社會危害性較輕的刑事案件納入刑事和解程序，肯定了它在緩和社會矛盾中所起的作用，并將刑事和解的范圍不斷擴大，不排除刑罰較重的案件適用刑事和解。 在這個漸進的過程中，取得了較好的社會效果。

從我國目前的情況來看，《刑事訴訟法》中的刑事和解適用范圍過窄。首先，刑事和解適用的案件范圍僅限定于部分過失犯罪，以及由民事糾紛引起的侵犯《刑法》第四章和第五章法益，即侵犯公民的人身權利或財產權利引起的輕微刑事案件。同時，還有多個其它的限制條件來縮小刑事和解的適用范圍。《刑法》分則第六章的尋釁滋事罪，雖并非民間糾紛引發案件，不能適用刑事和解特別程序，但是尋釁滋事在某種程度上與故意傷害罪類似，筆者認為具有適用刑事和解的空間。人為地對刑事案件進行劃分，對案件能否適用刑事和解加以區分，其邏輯上的合理性與必要性難以支撐。

無論性質相同的案件，無論其他類似的因素，僅僅因為法定刑上的差距，例如可能被判處三年以下有期徒刑或是四年有期徒刑，后者就應當喪失刑事和解的機會嗎？這樣“一刀切”的做法恐怕不被一般社會大眾所理解，而且與法律面前人人平等的原則相違背。對不在刑事和解范圍內的刑事案件，雖然適用刑事和解會產生積極的社會效果和法律效果，但法律拒絕這種積極作用，則不利于減輕報復性刑罰帶來的消極影響，更不利于被侵害的社會法益得到恢復。

2.地方法規對刑事和解適用范圍的規定：

湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定（試行）（2010年頒布）第四條規定適用范圍在于輕微刑事案件和未成年人刑事案件。適用范圍的不足僅適用犯罪情節輕微和未成年人的刑事案件。河南省高級人民法院關于輕微刑事案件和解、調解處理辦法（2012年頒布）第二條規定適用刑事和解范圍限于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，明確規定尋釁滋事罪不適用刑事和解。廣東省高級人民法院關于刑事公訴案件中使用刑事和解的實施意見（試行）（2013年頒布）第五條將刑事和解限定于部分民間糾紛而引發的犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰以及部分可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪。

以上省份的相關規定存在相同點與不同點，相同之處是刑事和解的適用都是輕微刑事案件，河南省和廣東省都明確提出可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件才適用刑事和解，不同之處在于湖南省尤其提出刑事和解適用未成年人。

法律、司法解釋和地方法規對刑事和解適用范圍的規定可以看出，刑事和解的適用范圍過窄，對刑事和解的適用范圍從侵犯的法益、刑期、主觀故意或過失等方面進行限定，不利于刑事和解價值的充分實現。

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我國獨立董事制度的完善篇五

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按法國學者之通說，所謂上訴系指“遮斷判決的確定，使案件移審到上訴審的不服申請”。就其制度價值而言，上訴之存在有力的確保了程序正義在訴訟過程中的實現，成為當事人訴權行使的重要手段。由此角度審視我國當前之上訴制度，不難發現其所存在的瑕疵不足。基于制度完善、正義實現之考慮，本文擬就我國上訴制度之缺陷及改善提一些意見和建議。

一、問題之緣起

上訴案件的巨幅增長是現代世界國家的普遍現象。以法國為例，據統計，從1980年到1989年由初級法院許可上訴的案件數量由59800件上升到97797件，由州法院許可上訴的案件數量由46379件上升到60170件。在我國，各類上訴案件的增長也呈現十分迅猛的態勢。（1）以某基層法院1999年至2001年的上訴案件統計情況為例，該院1999年受理案件民商事案件1988件、上訴108件，2000年受理民商事案件2201件，上訴201件，2001年受理民商事案件2578件，上訴268件。就上訴效率而言，1999年為5.4%，2000年為9.1%，2001年為10.3%,就上訴案件的絕對數量1999年至2000年遞增了10.7個百分點，2000年至2001年遞增了17.1個百分點。

純粹從數據的統計分析角度而言，三年中上訴案件無論從絕對數量還是從百分比都有了較為明顯的攀升，并從整體上呈現出逐年遞增的態勢。當然，上訴案件的增長在某種程度上與我國社會經濟的發展、當事人法律意識的不斷增強有著不可分割的關聯。但是，從上訴設立的制度價值而言，不可否認，在這些大量增加的上訴案件也不乏一些不應進入二審程序的案件。比如，在上述的上訴案件中，其案由大都比較簡單，如離婚、人身損害賠償、簡單的買賣糾紛等，而其提起上訴的理由大都是一些細枝末節的爭議，在事實認定和法律適用方面一審并沒有什么問題。因而，上訴的結果大都是“駁回上訴，維持原判”。此類案件上訴率逐年攀高的現象，一方面為二審法院增加了訴累，浪費了訴訟資源，影響了訴訟效率的提高。一方面，導致了第一審判決的既判力的不確定性，對于民事訴訟程的序安定價值無疑是一個莫大的干擾。以上反映的問題，是我國民事訴訟領域上訴問題的一個縮影。由此，我國民事訴訟中上訴問題的存在，主要在兩個方面：一個方面是，過多的上訴案件導致了訴訟資源的浪費，影響了訴訟效率；另一個方面是，過于頻繁而無效力的上訴，在較大程度上削弱了我國第一審判決的既判力。

對于民事訴訟制度的價值取向，在程序公正和訴訟效益的角度學界已達成了較為一致的共識。程序公正觀和效益觀的確立對于民事訴訟理論與實踐的發展都產生了無法估量的巨大作用。民事訴訟領域的許多問題，從本源上考慮，往往歸結為如何在理論和立法實踐中如何平衡兩者關系的問題。對于上訴問題的考量自也不能例外。從某種意義上而言，解決和處理好上訴問題就是在制度層面如何均衡好程序公正與訴訟效率的問題。而依程桂明先生在《程序理念與程序規則》一書中提出的觀點：“在法的價值序列中，法的安定性優先于正義和其他價值。有鑒于此，我們可否大膽地提出：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？”（1），由此，筆者是否也可以認為，上訴問題的解決也可以從程序安定的角度進行考慮。行文至此，對于前述提出的效率與既判力的兩個層面的問題，在筆者心中已有了基本的價值考慮的歸依。即從程序公正與訴訟效率的合理配比角度著手，解決上訴在訴訟資源浪費、導致訴訟效率低下的問題；從程序安定角度入手，維護第一審判決既判力。

我國現行上訴制度之弊端

對任何問題的考量都不能離開一國現有的法律制度基礎，尤其是該問題賴以存在的法律制度前提。對于上訴制度問題的考慮同樣如此，而我國上訴制度存在之前提無疑乃為二審結構之存在。所謂二審結構系指二審審理與第一審法院之間的關系，它大致可分為三種類型：復審型、續審型和事后審制。復審制的特點在于，二審法院對于第一審審理的案件完全重新審理，第一審提出的訴訟資料不能作為第二審法院裁判的基礎，當事人在第二審中應當重新提出一切訴訟資料。由于二審程序重復了第一審的審理過程，故稱之為復審制。續審制系第而審以第一審言辭辯論終結時的訴訟狀態為前提，續行第一審的程序。事后審制是指第二審法院對第一審法院提出的訴訟資料和證據資料進行審查，以判別第一審判決是否妥當，當事人在第二審中不得提出新訴訟資料。三種審理結構相比，續審制由于在效率方面所具有的顯著的優越性，而為廣大西方國家采用。

我國實行兩審終審制，二審原則上是一審的續行，當事人和法院在一審中實施的訴訟行為，要受到第二審法院的審查，當事人可以在二審中提出新的事實和證據，因此我國在二審結構上采取的是續審制。依《中華人民共和國民事訴訟法》第151條的規定，我國二審法院的審理范圍被限定為“上訴請求的有關事實和適用法律”，其中“適用法律”包括實體法和程序法，第153條根據一審判決中事實認定和法律適用的不同情況，規定了維持原判、依法改判、撤銷原判并發回重審等二審處理方式。同大多數大陸法系國家一樣，我國也存在著一審事實審功能不足的現象，當事人依法享有當然的上訴權，大量案件直接進入二審，二審既是事實審又是法律審。此外，二審法院還承擔著審理第一審案件、對已決案件進行再審，答復下級法院關于法律問題的請示等多項工作任務，最高人民法院還承擔著規范性司法解釋的制定工作。就工作量而言，我國的二審法院比兩大法系的任何國家都要承重，工作性質也更為復雜，無西方國家那種專門的上訴法院或上訴庭的設置，這種狀況不利于事實審功能的發揮和法律適用的統一，同時加劇了我國上訴審程序效益低下的窘境。

當然，除了制度層面的因素，還有社會社會經濟文化的發展水平、公民法律意識、法律文化傳統等多方面的因素在影響上訴制度的運行。為行文邏輯結構的嚴密起見，在此，筆者著重從制度因素角度進行探討。具體而言，我國現有的上訴制度主要存在以下幾個方面的問題或不足：

1、對當事人上訴權沒有進行合理的限制，加之一審（事實審）無法從制度給予當事人充分的信賴感，導致當事人對上訴權行使需求的膨脹，進而導致上訴權盲目擴大，濫用上訴權，無形中增加了訴累，浪費了訴訟資源。上訴權的啟動頻繁適用與上訴權未得到有效的限制有著密不可分的聯系。我國相關法律在關于上訴人上訴權行使權利的規定方面比較簡單，依筆者看來似乎只有《民訴法》第147條對此進行了規范，即：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。”而就上訴方的角度而言，在上訴權的行使未受到實際上制約的時候，其上訴失敗所應付出的成本相對于勝訴的收益而言，無疑是微乎其微的。根據我國的訴訟制度，在絕大多數場合上訴方一旦上訴失敗所應額外支付的僅僅是上訴所引起的訴訟費用（當然二審判決增加其債務負擔的情形除外，但此種情況由于二審制度“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事項和適用法律進行審查”（1）的原則而較為罕見。），而一旦爭議的事實得到二審支持則對于起訴方而言，無疑將得到更大的收益，在較小風險承擔的前提下可以有望獲取潛在的較大收益，對于心智健全的一方當事人（起訴方）而言，無疑有著巨大的吸引力。同時，當事人對上訴權的青睞也在某種程度上，折射出我國一審程序所能賦予當事人公正安全的信賴感尚嫌不足，這與我國現在對基層法院投入不足、重視不夠，以及行政化管理、分級定不無關系。由于待遇和社會認同甚至自我認同的巨大差異，我國基層法院無論在人員素質和物質裝備方面都與二審法院有著較大的差異。這樣的差異無疑成為了上訴權頻繁提起的一個重要因素。此外在我國根深蒂固的級別、官本位思想也在其間起著不可估量的作用。

2、上訴案件審查的范圍沒有科學的設定，直接影響到當事人的上訴能否真正達到目的，從根本上關系到我國二審終審制這種審級制度能否得到完全的貫徹實施。如前所述，根據《民訴法》第151條的規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”正如我國司法界權威人士所指出的那樣：“上訴程序的發生，只有在當事人提起上訴的情況下才有可能，上訴人一旦提起上訴，第二審人民法院就必須作為上訴案件進行審理，同時，當事人對不服一審判決、裁定的哪些方面提起上訴，完全是上訴人的權利。既然第一審人民法院判決后，當事人已經接受判決其中的某些部分而不再提起上訴，第二審人民法院也就沒有必要再去進行審查。”（1）而問題就在于，在世界范圍而言，不管是對第二審審理范圍采取全面審查的國家，還是規定第二審受上訴范圍限制的國家，都不是絕對的限制法院依職權進行司法審查。綜觀《民訴法》的規定，也不難發現我國的立法對于法院依職權的在二審中司法審查也未采取完全杜絕的態度：1、根據《民訴法》第13條的規定，當事人處分自己的民事權利和訴訟權利應當在法律規定范圍內進行。如果一審裁決對非上訴部分的處理具有重大錯誤，不僅有損當事人的正當權益，而且違反社會的公共利益，二審法院不應視不見、見而不糾。2、根據《民訴法》第153條的規定，如果二審發現一審判決適用法律錯誤的，依法改判；發現一審判決認定事實錯誤，或者一審判決認定事實不清，證據不足，裁定撤消原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；發現一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤消原判決，發回原審人民法院重審。在此，所謂的法院發現各種錯誤并未僅限于根據當事人的上訴請求進行審查而發現的錯誤。4、根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《意見》）第180條中又補充規定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和法律適用進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。”5、從審判實踐來看，二審范圍也并沒有完全受上訴內容的限制，既不能作到及時糾正一審的錯誤，也不利于執行“兩便原則”。上訴部分的內容與非上訴部分的內容往往具有密切的聯系，有時對非上訴部分的審查是審查上訴部分的基礎，如果二審范圍僅限于上訴部分，就不利于發現一審的錯誤，使本來在二審中可以糾正的錯誤還要通過再審程序加以糾正。另外，即使二審發現非上訴部分的內容有錯誤，卻因受到上訴范圍的限制而無權糾正，只好發動再審程序，這就增加了當事人的訟累和法院的工作負擔。由此，就產生了一個問題，即在實際的操作中，法院應當如何把握依職權進行司法審查的范圍的尺度？如果過分拘泥于上訴的申請范圍，則勢必導致二審糾正偏差確保公正的制度價值無法很好的實現。如果無視上訴申請范圍，任意進行司法審查，則無疑將過分挫傷上訴人的積極性，導致上訴率的極大萎縮，無法實現二審制度的積極功效。

3、二審終審制這種單一的上訴制度，不能完全涵蓋解決審判實踐中所遇到的上訴問題，同時導致某些簡單的上訴案件不能實現訴訟效率、當事人之間不能完全實現訴訟公平。首先，在審判實踐中有在許多情況下，法院的司法公正、獨立并不能得到很好的保障。尤其在一些商事案件糾紛中，涉及到地方政府財政利益的案件，往往會招致地方當局的出面干涉。而在我國二審終身制的情況下，作為一審法院的往往是基層人民法院，往往難以抗拒政府對司法審判的“實際”介入，即便到了二審情況也好得有限，即便在二審中地方政府的干擾大大減少的情況下，也會看在一、二審法院間微妙的關系上，而網開一面，予以維持。這樣的情況并不少見，其對于上訴制度價值功能的實現無疑是一個較大的阻礙；其次，由于在訴訟制度設計上的缺漏，在司法實踐中，許多簡單的案件也被納入了二審范疇，無論從訴訟的效率還是從制度的嚴謹性角度而言，這樣一種現象的存在都是不應容許的。當然，產生這一問題的原因還有上訴申請范圍的不受限制等，但究其最為本質的原因而言，仍應歸咎于對此類簡單問題處理手段在現行民事訴訟制度中的缺失。也正因如此，作為最為直接簡便的救濟途徑的二審上訴制度便成為了一些簡單問題的解決機制的替代。從訴訟效率的角度而言，對事實簡單、法律適用清楚的案件并不適宜動用二審的審判資源，至少在絕大多數情況下不宜動用。因此，尋求二審制度以外的制度設立便成為解決這一問題的一個出路、對策。

三、對策

現行上訴制度存在的問題，如需徹底解決尚有待我國國民法律素養之深入提高，我國法律文化傳統與西方先進法律文化的進一步交融互補。但從價值實現的角度考慮，在進行這一問題的分析解決過程中，我們既要考慮公正與效率的合理分配，又要對程序安定的價值進行必要的兼顧。關于程序安定的問題，筆者以為，有必要進行一些專門的介紹，根據程桂明先生的認為：程序安定是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包括兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定性。（1）由此從制度層面考慮，圍繞上述三個價值的實現，我們還是應有許多措施可以采取，以期實現問題解決之功效。

1、上訴權的設立反映了古今中外一脈相承的“自然正義”觀念。不管是中國古代老莊的道法自然，還是西方的自然法思想源流，在各國的法律觀念中都存在這樣一個共同的理念：即既然法官也是人，那么就可能犯錯誤，出于正義實現的價值考慮，當事人要求上級法院審查下級法院的裁決，確保裁斷的公平正義，這是依自然理性而應賦予當事人的權利，是不需要任何論證而能為人接受的應然性的法律制度的追求。因此，筆者認為，對于上訴權而言，應有一個合理的限度，至少在法院角度應當享有一定的對上訴權的審查權利，即上訴權不應再被視為一旦當事人一方提起即當然啟動的法定程序，而應當在啟動程序方面有所限制。從維護原審判決的既判力而言，這無疑也是極為重要的。眾所周知，我國的上訴制度規定，只要當事人在法定的上訴期間內提起上訴即可當然引起第二審程序的發生。而在此期間法院不具備立案時的程序審查權利。當然，由于在法定的上訴期間，法院判決的既判效力已被阻卻，由此角度上訴權的任意行使并不對其構成任何的侵犯影響。然而，從二審最后作出的結果角度而言，如一味縱容當事人提起無謂的上訴，而二審裁決結果大都是維持一審的原判。則由此角度，事實上一審的正確判決被提起上訴的上訴人認為的阻卻了生效的時間，在一方當事人有意以訟累對對方進行報復的惡意上訴場合，一審判決既判力的遭受侵害更是盡顯無疑。同時，在另一個層面由于上訴權提起的不受限制，導致二審審判資源的極大浪費，甚至出現了一審行同虛設的怪異現象。因此，為上訴權的提起設定限制性條件無疑是我國民事訴訟領域一個亟待解決的問題。

但由于上訴制度本身對當事人正當權利實現的巨大保障作用，這樣的一種限制又不能過度。因此，該條件的設定應當在維護當事人正當權益衡平雙方當事人之間利益及維護法院審判權威之間進行再三的斟酌。同時我們也應注意到，上訴率升高的原因也與上訴人對上訴本身需求的高漲，因此，如何減少當事人對上訴的需求無疑也成為解決上訴程序啟動過于頻繁這一問題的一大途徑。筆者建議：（1）限制上訴。在控制上訴案件的數量上，最簡單、粗俗的方法就是限制或者排除某些案件的上訴權。參照外國的經驗，對于小額訴訟案件而言，許多國家規定一定金額以下的案件不允許上訴。如德國1990年將二審案件的金額由700馬克提高到1200馬克，1991年由提高到2000馬克。此外，對于中間裁決而言，多數國家規定終局裁決可以上訴，而中間裁決的上訴受到限制。這是因為，準許中間裁決的上訴會造成上訴的零碎性、重復性，使正在進行的本案審理發生中斷結果往往是浪費時間、拖延涉訟。正如法蘭克福大法官說的：“為了講效率，司法部門決不能因循拖延，如準許整個訴訟理由從組成部分一一分別進行審查，那么司法的能動作用就會受到阻礙。”（1）有鑒于此，我國在今后的立法、司法過程中，也完全可以通過排除小額訴訟案件、中間裁決案件的上訴控制上訴權的濫用。（2）降低上訴需求。在控制上訴案件數量上最為恰當的方法是通過提高當事人對一審判決的信賴來減少對上訴的需求。事實上，審判制度的目的就是追求達成值得當事人信賴并能使人民信服的裁判。為此應盡量健全一審（事實審）的程序制度，充實可使當事人信服裁斷以便當事人能在該審級對法院表示是否信服裁判并提出資料說服法官等內容。“也就是保障當事人當事人有充分的機會，可籍此預測法官之判斷而提出利于節約勞力、時間、費用以及發現真實的材料。經由此等機會的賦予，防止發生突襲性裁判。”（1）無疑這樣的制度設置，對于我國的上訴制度改革也有著較大的意義和價值。

2、如同筆者在第二部分中所認同的，對我國二審法院的審查范圍界亟待進行合理的界定。欲解決這一問題，愚以為應叢以下三個方面入手：（1）明確依據當事人申請進行審查與依法院職權進行審查的關系。根據《民訴法》第151條的規定，二審的審查范圍應當以當事人上訴提出的請求為基本內容。但是有關案件的定性、適用法律以及重大的程序問題，人民法院無論當事人在當事人請求中是否提出，均應依職權主動予以審查。比如在經濟合同糾紛中，一方當事人僅對一審判決給付賠償金的數額提起上訴，要求增加或減少賠償金。二審法院如果不審查一審定性是否正確，不首先確定合同是否有效，就無法判斷當事人上訴請求是否合理。所以，在具體操作上，二審法院應進行閱卷，針對上訴提出的問題以及人民法院依職權應予以審查的主要問題進行查證和審理；（2）明確二審和一審的關系。二審就一審判決中非上訴部分如果認為處理正確，在二審判決中不必認定，以免形成全面審理，即僅就原審判決中的上訴部分進行認定，在判決書主文中不必寫明“雙方對一審判決的其他內容無爭議”或“維持一審判決主文的其他內容”。但是，如果二審中發現原審判決中的非上訴部分存在錯誤，則應依法糾正，并在判決書主文中寫明。另外，需特別注意一審判決非上訴部分無論是否由二審變更和糾正，其法律效力都將因當事人的上訴而停止，這是因為裁判的整體法律效力是不可分的。認為一審判決中未上訴的部分過了上訴期即先于上訴部分發生法律效力的觀點是不正確的。（3）明確二審與再審的銜接關系。再審不是一個獨立的審級，而是一種特殊的糾錯機制，對一審判決中的錯誤，在當事人上訴的情況下通常應在二審程序予以糾正，而不應因其不屬于上訴內容而留待再審程序予以糾正。那樣做不符合審判程序的分工，認為地造成一案多審、重復勞動。

3、二審終審制這種單一的上訴制度，不能完全適應審判實踐的需要，在我國正式加入wto之際，民商事案件日益增多的情況下，改變這樣的局面無疑成為了一個重要的命題。在西方國家不少國家均采取了三審終審制。比如在德國，在普通法院審理的案件采取的就是三審終審制度。德國的普通法院分為四級，即地方法院、州中級法院、州高級法院、聯邦最高法院。其中當事人對于經第二審法院審理不服的案件仍可以提出上訴。這樣的的制度設計有利于在一些復雜的民商事案件中及時有效的保護當事人的合法權益。對于正處于經濟高速發展階段的我國而言，這樣的制度設立對于當事人合法利益的充分救濟維護市場經濟的秩序無疑有著較為重大的意義；此外，如前所述，在西方對于一些訴訟標的較小的案件規定采取一審終審制度，不得采取上訴制度，這對于我國現行的上訴制度無疑也有著較大的意義。由此，筆者認為，就我國未來的上訴制度的構建而言，在某種程度上離不開法院審級制度的變革。我國應當發展起來以二審終審制度為主，三審終審及一審終審為輔的審級制度，以便適應市場經濟發展過程中各種不同民商事紛爭的司法救濟需求。至于不同案件適用何種審級制度的具體條件，筆者對此的思慮尚有欠周全系統，在此不再贅言。

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我國獨立董事制度的完善篇六

我國養老保險改革取得了不小的成就，但是從近幾年的實踐來看，也暴露出一些不可忽視的問題。本文從存在的問題入手，提出了擴大覆蓋范圍，做實個人賬戶、擴大籌資渠道等建議，進一步規范和完善養老保險制度。

一是實現了由國家包攬費用向國家、企業、職工個人三方面共同分擔養老保險費用；形成了費用合理負擔和基金穩定籌集的新機制，減輕了國家、企業負擔，增強了職工的投保、繳費、積累等自我保障意識。

二是實現了由“企業自保”向“社會統籌互濟”轉變，在較大范圍內實現了社會互濟，體現了分散風險和均衡負擔的“大數原則”。

三是實現了由“平均主義”、“大鍋飯”向“效率優先，兼顧公平”轉變。新制度確立了社會統籌與個人帳戶相結合的原則，其中個人帳戶體現的是勞動者的貢獻大小相聯系的效率原則，而社會統籌部分則是貫徹了公平原則，以保護勞動者的基本生活權利，將效率原則和公平原則有機地結合起來。

（一）覆蓋面太窄，農村的社會成員不能融入到社會保障體系中

中國是一個農業大國，農村人口約占全國人口的80%左右，但是長期以來，農民并未被納入到社會保障的范疇中去，相較于城市人口的社會保障由國家和社會承擔，農村人口則由農村家庭和農村集體經濟承擔。然而隨著經濟的發展，人們的價值觀念和道德觀念發生了一系列的變化，青年婚后與父母分家已成為普遍現象。同時，土地不再是維系家庭的`主要生產對象，一些青壯年常年在外打工，種種原因使得身在農村的老年父母的生活出現了困難。幾千年遺留下來的“養兒防老”的家庭保障體系已難以適應社會發展的需要。而農村的集體經濟只能在有限的范圍內提供保障，很難滿足農民養老的需要。

（二）資金的籌集和管理存在漏洞

養老保險主要有三種模式：一種是用一部分在勞動者退休期間正在工作的一代人創造的財富來支付養老金，由此形成現收現付制；一種是勞動者通過在工作期間的收入積累一筆基金，交由某個機構集中管理，在其退休后以投資所得向其支付養老金的完全基金制，還有一種是介于前兩種模式之間的部分基金制，即當期繳納的養老保險一部分用于當期養老金的支付，另一部分劃入到繳納者的個人賬戶當中去。但是當前實施部分基金制面臨的一個主要問題就是空賬問題，即不光企業繳納的社會統籌基金用來支付當期退休人員的養老金，就連個人繳費也被用于發放養老金，個人帳戶有名無實，是空帳戶。

另外，養老保險基金在籌集上缺乏法律保障，方式不夠規范，各地區的籌資等級和籌資比例各有不同，造成了不同地區之間負擔水平懸殊，不利于人力資源的有效配置。由于缺乏應有的法律保障，在籌資過程中，拖欠、不繳或少繳統籌金的現象比較普遍。由于資金管理上存在著漏洞，使得養老保險資金不能真正做到專款專用，經常被挪用，為部分管理者的腐敗創造了條件。

（一）擴大養老保險的覆蓋范圍，解決廣大農村人口的養老問題

首先，應該繼續維護家庭養老這一傳統。雖然隨著社會經濟的發展、計劃生育政策的推行和家庭結構的變化，家庭養老的功能有所弱化，但是無論是幾千年文明古國的優良傳統還是我國現行的法律的規定，子女贍養老人都是一種美德，一份義務。因此，在養老保險制度未健全之前，仍應該努力維護家庭養老這一傳統，加強青少年尊老孝敬的思想教育，維護良好的社會道德規范，保障老年人的權益。其次，推行社會養老保險制度。按照城鎮人口的模式給農民建立個人賬戶，讓農民為自己投一份養老保險，資金來源可由集體、個人和國家三方負擔。這樣的好處在于，當農民喪失勞動力時，如果子女有能力履行贍養義務時，參加養老保險可使農民的老年生活更加充裕，如果子女的能力有限，養老金可向老人提供基本的生活費用，使老人能夠安度晚年。第三，發揮商業保險的儲蓄功能，鼓勵農民中收入較高的群體參加商業保險。

（二）做實養老保險的個人賬戶

隨著我國進入老齡化社會的高峰期，養老保險的負擔日益增大，如果按照現行的養老保險制度的規定，即繳費8%和企業繳費的3%全部進入養老保險的個人賬戶，做實個人賬戶必然是困難重重。可以選擇一種折中的做法：將人繳費的8%部分做實，進入個人賬戶，企業繳費的3%可以進入社會統籌基金，應付當期退休人員的養老金的支付。減輕政府的壓力。

（三）健全籌資模式，進行多渠道投資

首先，將現行的社會保險費改為社會保險稅。我國的養老保險資金籌集主要依靠政府的行政手段，法律強制力不夠。企業拖欠、拒交和隱瞞職工工資的問題嚴重，而通過開征社會保險稅的方式籌集資金比繳費具有更強的約束機制，也更能體現出養老保險資金籌集的嚴肅性和強制性。其次，變賣部分國有資產充實養老保險基金。第三，開征一些新稅種，如遺產稅、贈與稅、奢侈品的消費稅等，不但可以充實養老保險基金，還可以防止兩級分化、縮小貧富差距，促進社會公平和穩定，能夠更好的完成財政的收入分配功能。此外還可以考慮發行一些長期國債補充養老保險資金的不足。